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Limitation de la sous-traitance dans les marchés publics : qu’en dit la CJUE ?

Public - Droit public des affaires
09/10/2019
Répondant à une demande de décision préjudicielle introduite par un tribunal italien, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est prononcée le 26 septembre 2019 sur la possibilité de limiter le recours à la sous-traitance dans un marché public.
La question posée à la cour était de savoir si une réglementation nationale en vertu de laquelle la sous-traitance ne peut pas excéder une certaine proportion du montant total du marché est compatible avec le droit de l’Union (et notamment avec les principes de liberté d’établissement et de libre prestation de services). La législation italienne limitait en l’espèce la sous-traitance à 30 % maximum du montant total du marché de travaux, de services ou de fourniture.
 
Pour la Cour de justice, la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics s’oppose à une telle limitation.
 
En effet, elle rappelle au préalable que cette directive autorise expressément, sous certaines conditions, la possibilité pour les soumissionnaires de recourir à la sous-traitance. Elle ajoute qu’il est de l’intérêt de l’Union de renforcer la concurrence et que « le recours à la sous-traitance, qui est susceptible de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, contribue à la poursuite de cet objectif » (considérant 78 de la directive 2014/24/UE et CJUE, 5 avr. 2017, aff. C‑298/15, Borta, ECLI:EU:C:2017:266, point 48).
 
L’Italie justifiait le recours à cette réglementation par un objectif de lutte contre l’infiltration du secteur des marchés publics par la criminalité organisée. Si la cour affirme que ce but constitue en effet un motif légitime susceptible de justifier une restriction aux règles de l’Union applicables dans le cadre des procédures de passation des marchés publics (voir en ce sens CJUE, 22 oct. 2015, aff. C-425/14, Impresa Edilux et SICEF, ECLI:EU:C:2015:721, points 27 et 28), elle juge toutefois qu’« une restriction telle que celle en cause au principal va au-delà de ce qui est nécessaire afin d’atteindre cet objectif ». En effet, elle considère que la réglementation italienne proscrivait de manière générale et abstraite le recours à la sous-traitance excédant un pourcentage fixe du marché public concerné et que cette interdiction s’appliquait donc « quels que soient le secteur économique concerné par le marché en cause, la nature des travaux ou l’identité des sous-traitants ». Une telle interdiction générale ne laisse par conséquent pas de place à « une appréciation au cas par cas par l’entité adjudicatrice » (voir, par analogie, CJUE, 5 avr. 2017, aff. C‑298/15, Borta, ECLI:EU:C:2017:266, précité, points 54 et 55).
 
Et en droit français ?

Le recours à la sous-traitance est soumis aux règles inscrites dans la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ainsi que dans le Code de la commande publique.  L’article L. 2193-3 du Code de la commande publique prévoit ainsi la possibilité, pour le titulaire d'un marché, de « sous-traiter l'exécution d'une partie des prestations de son marché » dans les conditions fixées par ce code (al. 1er). L’acheteur peut néanmoins contraindre le titulaire à exécuter lui-même certaines tâches essentielles du marché (al. 2).
 
Pour des développements complets sur la sous-traitance dans les marchés, se référer au Lamy Droit public des affaires, nos 2384 et suivants de l’édition 2019.
Source : Actualités du droit